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Contratto - Contrattazione

SUI CONTRATTI A TERMINE

di Marco Barone

sabato 20 luglio 2013

SUI CONTRATTI A TERMINE

di Marco Barone

Dopo la Sentenza della Corte Costituzionale146/2013 con la quale ha rigettato buona parte delle speranze dei precari della scuola in tema di scatti di anzianità, arrivano ora due ordinanze sulla questione stabilizzazione dei precari.
Con una prima ordinanza la numero 206/ 2013 si affronta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, della legge n. 124 del 1999 e dell’art. 93, commi 1 e 2, della legge prov. Trento n. 5 del 2006 «nella parte in cui consentono la copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente di ruolo, così da determinare l’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato per il perseguimento, da parte dell’Amministrazione datrice, di uno scopo (il contenimento della spesa pubblica) non riconducibile ad una “finalità di politica sociale di uno Stato membro”, secondo l’accezione desumibile dalla giurisprudenza della Corte di giustizia».
L’iniziativa è stata intrapresa dal Tribunale di Trento.
La Corte Costituzionale affermerà che la generale preclusione della possibilità di trasformare i contratti a tempo determinato nel settore pubblico in contratti a tempo indeterminato è stata specificamente ribadita per il settore scolastico con l’inserimento – previsto dall’art. 1, comma 1, decreto-legge 25 settembre 2009, n. 134 (Disposizioni urgenti per garantire la continuità del servizio scolastico ed educativo per l’anno 2009-2010), convertito con modifiche dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2009, n. 167 – del comma 14-bis nell’art. 4 della legge n. 124 del 1999, secondo il quale i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze di cui ai commi 1, 2 e 3 del medesimo articolo «possono trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo».
Preciserà che il successivo art. 9, comma 18, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011, n. 106 – disposizione della quale fa menzione anche il giudice a quo – nell’aggiungere il comma 4-bis all’art. 10 del d.lgs. n. 368 del 2001, ha previsto che sono esclusi dall’applicazione di quel decreto «i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato»; che la norma ora richiamata ha altresì stabilito che non trova applicazione, al personale scolastico, l’art. 5, comma 4-bis, del medesimo decreto n. 368 del 2001, che è la disposizione in base alla quale, in caso di reiterazione di contratti a termine, fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per un tempo complessivamente superiore ai trentasei mesi, comprensivi di proroghe e rinnovi, il contratto si considera a tempo indeterminato; che, pertanto, aver sottoposto all’esame di questa Corte le sole disposizioni prima richiamate comporta un’incompletezza della ricostruzione del quadro normativo ed una conseguente inefficacia dell’ipotetica pronuncia di accoglimento ai fini della decisione della domanda giudiziale concretamente posta al Tribunale di Trento, e dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale.
Ma con l’ordinanza successiva, la numero207/2013, i cui quesiti saranno promossi dal Tribunale di Roma e Lamezia Terme (Cz) nel 2012, anche se nella sostanza simili a quelli del Tribunale di Trento, manifesterà un dubbio.

Su circa otto pagine di ordinanza( n° 207/13) ben quattro sono ricche di argomentazioni che ben lasciano intendere come la Corte Costituzionale fosse orientata negativamente verso i diritti dei lavoratori in tema di stabilizzazione, e l’ordinanza precedente, la numero 206/13 conferma questa tesi, ben quattro pagine che forse serviranno alla Corte di Giustizia Europea, magari con i giusti condizionamenti politici, a blindare quel pronunciamento che la Corte Costituzionale ora non ha osato realizzare, ma sui cui è andata abbastanza vicino.
Prima di entrare nel merito delle argomentazioni, cerchiamo di capire il perché di questa strategia.
La Corte di Giustizia Europea, si è già pronunciata più volte sulle questioni che riguardano gli abusi del contratto a tempo determinato, violazioni dei termini, inesistenza dei termini, delle ragioni obiettive e così via discorrendo, ponendo dei paletti ben chiari e precisi, salvo un caso in cui è possibile derogare ai principi dettati dalla nota clausola articolo 5 punto 1 della direttiva 1999/70/CE e l’accordo quadro ad essa allegato ovvero quando l’esigenza temporanea di personale sostitutivo, prevista da una normativa nazionale, può, in linea di principio, costituire una ragione obiettiva ai sensi di detta clausola (sentenza 26 gennaio 2012, in causa C-586/10, Kucuk, punti 30-31).
Ed ecco che la Corte Costituzionale ben motiva le esigenze obiettive che vorrebbero rispettata questa clausola , con quattro pagine di argomentazioni, e ben ricordando che l’art. 36, comma 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), dispone che, in ogni caso, «la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative». Tale norma è stata ritenuta dalla Corte Costituzionale rispettosa degli artt. 3 e 97 Cost. (sentenza n. 89 del 2003); e la Corte di giustizia ha affermato che la medesima non è in contrasto con la clausola 5 dell’accordo-quadro sul lavoro a tempo determinato, quando siano previste, «nel settore interessato, altre misure effettive per evitare, ed eventualmente sanzionare, il ricorso abusivo a contratti a tempo determinato stipulati in successione» (ordinanza 1° ottobre 2010, in causa C-3/10, Affatato, punto 51).

Cosa potrebbe accadere se la Corte di Giustizia Europea dovesse affermare che la normativa comunitaria osta ad una normativa come quella italiana in tema di precariato nella scuola?
Stabilizzazioni di massa per i precari ricorrenti, stabilizzazioni d’ufficio per i non ricorrenti in via di autotutela da parte dell’amministrazione che hanno superato i famigerati 36 mesi, in caso contrario partiranno nuovi ricorsi e nuovi danni erariali per lo Stato ma conseguentemente a ciò arriverà una chiara riforma del sistema delle graduatorie che in sostanza comporterebbe un limite temporale per i contratti a tempo determinato detto in breve, non si potrà lavorare nella scuola per un periodo superiore ai 36 mesi,salvo una sola proroga, superato questo periodo o si verrà stabilizzati oppure per quale ragione lo Stato dovrebbe perseverare in una condicio di illecito civile? Paradossi del sistema.

La soluzione più prevedibile potrebbe essere la seguente: la Comunità Europea ha già avviato procedure d’infrazione avverso l’Italia proprio per la situazione del precariato nella scuola, ma nulla è mutato. Con le giuste influenze politiche, specialmente in tempo di austerità, la Corte di Giustizia Europea potrebbe, ricollegandosi alle eccezioni già espresse in passato, legittimare il quadro normativo italiano esistente nel settore della scuola, salvaguardando così da un lato le casse dello Stato, nessuna stabilizzazione di massa troverò luogo, salvo l’accontentino con qualche assunzione, ma cosa da poco rispetto ai numeri reali del precariato, e dall’altro soddisferà la Corte Costituzionale che, come ben ha già anticipato nella sua ordinanza,sia la 206 che la 2017 del 2013, blinderà il suo responso negativo e per anni si porrà la parola fine all’enorme contenzioso in tema di precariato nella scuola.

Fantascienza giuridica?
No, un pensiero critico e doveroso dal punto di vista etico.
Ritornando all’Ordinanza di cui si discute, la Corte Costituzionale ha rilevato che «La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali»; e che pertanto un sospettato contrasto tra legge nazionale e norma comunitaria si traduce in una questione di legittimità costituzionale rispetto ai parametri dell’art. 11 e dell’art. 117, primo comma, Cost., integrati e resi operativi dalla norma comunitaria pertinente. Secondo i Tribunali di Roma e di Lamezia Terme, la normativa italiana in tema di contratti a tempo determinato nella scuola, non sarebbe compatibile con il diritto dell’Unione europea, in quanto l’accordo quadro CES, UNICE e CEEP del 28 giugno 1999 sul lavoro a tempo determinato stabilisce che gli Stati membri sono tenuti ad introdurre nelle rispettive legislazioni nazionali norme idonee a prevenire e a sanzionare l’abuso costituito dalla successione nel tempo di tali tipi di contratto; che la legislazione italiana, per il settore scolastico, non contiene né una durata massima dei contratti di lavoro a tempo determinato, né l’indicazione del numero massimo di rinnovi possibili. La Corte Costituzionale tra le varie cose ricorda anche che per il personale della scuola, l’art. 10, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368 del 2001, di attuazione della direttiva che qui interessa, esclude che le disposizioni del decreto, che prevedono per il pubblico impiego il risarcimento del danno in caso di abusiva reiterazione dei contratti a termine, si applichino in relazione ai contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale scolastico docente e ATA (amministrativo, tecnico ed ausiliario), dato che la necessità di procedere, per le supplenze nell’ambito del settore scolastico, alla stipula di contratti a tempo determinato, anche ripetuti nel tempo, risponde ad esigenze peculiari ed insopprimibili di quel settore;che, di conseguenza, pur avendo la Corte di giustizia già pronunciato varie sentenze sull’argomento, appare necessario chiedere alla medesima Corte in via pregiudiziale l’interpretazione della clausola 5, punto 1, della direttiva n. 1999/70/CE, in rapporto alla questione sottoposta a questa Corte per il giudizio di legittimità costituzionale, poiché sussiste un dubbio circa la puntuale interpretazione di tale disposizione comunitaria e la conseguente compatibilità della normativa nazionale sin qui illustrata.

In cosa consiste il dubbio della Corte Costituzionale?
Se la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE debba essere interpretata nel senso che osta all’applicazione dell’art. 4, commi 1, ultima proposizione, e 11, della legge 3 maggio 1999, n. 124 (Disposizioni urgenti in materia di personale scolastico) – i quali, dopo aver disciplinato il conferimento di supplenze annuali su posti «che risultino
effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre», dispongono che si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, «in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente di ruolo» – disposizione la quale consente che si faccia ricorso a contratti a tempo determinato senza indicare tempi certi per l’espletamento dei concorsi e in una condizione che non prevede il diritto al risarcimento del danno; se costituiscano ragioni obiettive, ai sensi della clausola 5, punto 1, della direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE, le esigenze di organizzazione del sistema scolastico italiano come sopra delineato, tali da rendere compatibile con il diritto dell’Unione europea una normativa come quella italiana che per l’assunzione del personale scolastico a tempo determinato non prevede il diritto al risarcimento del danno.

Non si parla dunque nello specifico del superamento del periodo massimo consentito quali i 36 mesi, non si parla del fatto che nel nostro ordinamento non sussiste, per quanto concerne i contratti a tempo determinato nel settore pubblico, una sanzione specifica che possa disincentivare l’amministrazione pubblica a ricorrere in modo abusivo a tale forma di contratto, ma si attiene a questioni di principio generale.